罗立国是厦门大学知识产权研究院的副教授，同时也是厦门大学一带一路研究院的研究员；汪俊威是北京市柳沈律师事务所的实习律师，也是实习专利代理师。

原文刊载于《电子知识产权》2024年第6期

摘要：公知常识在专利创造性判断中是常见的理由。然而，现有的法律法规对于公知常识的认定规则并不完备。在专利审查和司法裁判过程中，对于通过举证证明以及说理证明来认定公知常识的顺序和界限，并没有明确的规定。在坚持专利创造性判断并保护具有创造性劳动时，应当明确举证证明和说理证明的先后顺序，且有必要引入“众所周知的事实”来划分需要举证证明和说理证明的公知常识。在此基准下，要尝试扩大公知常识的载体范围，以适应技术的日新月异发展，让公知常识的认定趋于客观化和公开化。

专利创造性判断需进行公知常识的认定规则相关操作，包括举证证明以及通过公知常识载体进行说理证明。

一、引言

专利制度中确定公知常识范围，实际上就是确定技术信息中的公共领域，目的是防止现有技术中的公知内容被长时间垄断，这与对专利权设定年限的功能类似。因为公知常识的外延边界会随着科学技术的发展而不断扩张，所以公知常识的认定因具有不确定性而存在较多问题。如果公知常识的认定标准比较宽松，那么就会出现审查员滥用公知常识的情况。这样一来，发明人的智力劳动成果就会被忽视，他们的合法利益也会受到损害。甚至还会打击发明人对创造成果主张合法保护权益的积极性。

目前公知常识的认定方式主要有“举证证明”和“说理证明”这两种。在举证证明方面，实践里主要凭借教科书、技术手册等这类公知常识性的证据来进行证明，然而证据载体相对较少；而在采用说理说明的时候，往往又过于简略，欠缺信服力。需要对专利创造性判断中公知常识的认定规则展开讨论。在此基础上，要尝试把举证证明和说理证明的顺序及界限明确下来，同时对举证证明中的“证据载体问题”进行探究，目的是区分出举证证明和说理证明的先后顺序，并且明确公知常识的认定规则。

二、专利创造性判断中公知常识的认定规则探究

《专利审查指南（2023）》的规定在创造性判断方面借鉴了美国专利法里的“教导——启示——动机”检验法（teaching-suggestion-motivation[TSM]test）。在对“显而易见”进行审查时，其最终的落脚点在于对技术启示是否存在的判断。该专利申请所包含的技术方案与现有技术相比时，若其区别技术特征是公知常识，那么它就会被认定为不具有非显而易见性，也就不具备授予专利权的资格，所以明确公知常识的认定规则是非常关键的。

（一）公知常识认定中证明的必要性

目前在知识产权学术界和实务界，对于公知常识认定是否需要进行证明存在不同的看法。有部分学者觉得通过自由心证能够对专利创造性判断中的公知常识进行认定。一种观点认为，审查员或法官的知识储备、专业技能以及对创造性判断的认知可能有所不同，这常常会使得公知常识的认定出现分歧和偏差，所以需要对公知常识进行证明。有美国学者运用固有预期原则，将现有技术参考文献的范围拓展到超出该现有技术参考文献中明确教导的内容。要真正确定预期，就必须检查现有技术的明示和隐含披露。这样做能使先前可供公众使用的发明不脱离公众的掌握，并且需要向不知道的法官解释精通这项技术的人会知道的常识。也就是说，在审判中，不要用僵化的规则去分析，而是期望法院对给定的本领域技术人员所具有的常识进行事实发现。另外，消除了忽视知识和公知常识的僵化规则后，被指控的侵权人会受益。然而，如果法院继续保留忽略知识的规则，也就是本领域技术人员完全知情的相反事实假设，那么获得和行使专利权就会变得更加困难。

中国的学者收集了 64 份北京知识产权法院自成立以来包含公知常识的行政判决书。经过归类与分析后可以看出，这些判决书中的多数是较为简单的进行说理的情况，并且只有 3 份与复审委的认定存在差异。另外，从相关的抽样调查来看，我国知识产权局出具的审查意见通知书在涉及创造性时引用公知常识的比例是 95.2%。另外，欧洲专利局出具的审查意见通知书在涉及创造性时引用公知常识的比例是 37.5%。另外，美国专利商标局出具的审查意见通知书在涉及创造性时引用公知常识的比例是 9.5%。另外，公知常识的认定容易出现易得性偏差这一情况。在日本的专利审查实践里，对于和公知技术存在的不同之处，有时候能够依据技术常识来判断是否容易把公知技术转变为本发明的结构，并且不需要特意去引用证据。通常来讲，在和公知技术进行组合的时候，周知技术或许比一般的公知文献要更容易一些。在实际审查过程中，并非所有的公知常识都能找到书面证据，并且本领域技术人员的水平并非必须通过举证来证明。

另外，因为载体有其局限性，检索手段较为单一，行政资源也有限，所以公知常识性证据的获取存在较大难度。如果要对所有的公知常识性证据进行认定，就会损害时间效率。同时，依据《专利审查指南（2023）》的规定，若当事人认为某一技术手段属于公知常识，那么他就需要通过举证或者进行说理来证明这一技术手段是该领域的公知常识。倘若当事人未进行举证或说理，合议组就不会认可其主张。所以在实质审查程序以及无效宣告请求程序中，认定公知常识都有说理证明和举证证明这两种方式。在具体的实务实践里，对于如何运用说理证明以及举证证明来对公知常识进行认定，还有这两种认定方式的界限，都存在着许多的争议。

（二）优化“三步法”中涉及公知常识认定的规则

我国专利创造性判断有“三步法”，它是借鉴了欧盟的“问题——解决判断法”(Problem-Solution Approach)而产生的。该审查思路的前两个步骤是第三步判断的基础，并且争议比较小。然而，第三步通常需要审查员和法官进行自由裁量，这也是现实中主要存在争议的地方。在专利审查和复审过程中，审查员需要从本领域技术人员的角度去进行思考。并且，审查员应当运用“三步法”来对专利申请是否具有创造性进行判断。在界定区别技术特征是否为“公知常识”的相关事宜中，有学者指出不能仅仅考量某个技术特征自身是否属于“公知常识”，而应该从对整体技术效果的判断以及所能够解决的技术问题是否为“公知常识”这一视角着手，把该区别技术特征融入到整体的技术方案里，然后进行具体的分析。根据相关公知常识的定义，要坚持“整体原则”和“应用原则”。可以从技术手段、解决问题时是否惯用以及判断主体这三个角度来进行判断。

立法上应结合现有的理论基础来规范公知常识在审查和复审等程序中的认定步骤。根据“三步法”的创造性判断标准，可尝试分为以下四个步骤：其一，确定最接近的现有技术；其二，明确区别技术特征，在具体应用场景中，把区别技术特征置于整体技术方案中进行判断；其三，判断技术启示，涉及公知常识认定时，要站在本领域技术人员角度，从整体性原则和应用性原则对公知常识进行认定，同时判断现有技术中是否存在区别技术特征所要解决的技术问题；其四，审核公知常识，若公知常识仅公开了基础原理性内容，就要判断是否有明确指引能让本领域技术人员对基础原理性内容朝区别技术特征改进。实践中，最高人民法院在判例里认为，词典中仅仅进行了原理性的描述，不能将其认定为是公知常识。所以在认定公知常识的时候，除了三步法之外，还需要对能否依据原理性内容得出具体的技术特征进行进一步的验证。这一点在专利创造性判断中涉及公知常识认定时比较特殊，需要增加一个审核步骤，以提高公知常识认定的准确性。可以规定对公知常识的组合需要怎样的组合动机。对于发明而言，只有在技术领域相同，并且技术问题相同、技术手段近似等情况下，才能够组合公知常识；对于实用新型，如果是属于同一技术领域的公知技术，只要不存在特别的阻碍事由，就可以进行组合。

三、专利创造性判断中公知常识的说理证明

公知常识的举证方式包含说理证明。在实践中，说理证明常常充满审查员和法官的自由心证，所得出的结论往往无法让专利申请人或专利权人信服。然而，这并不意味着要舍弃说理证明，它仍有其自身的价值。只是需要明确说理证明的具体方法，以及它与举证证明的衔接制度，以提升说理证明的可操作性和证明力。

（一）明确通过说理证明认定公知常识的规则

说理证明因其具备适用灵活、效率高等特性，一方面契合行政效率原则，另一方面弥补了举证证明在专利审查中所显现出的缺陷，所以具有一定的适用基础。美国专利商标局和法院在 KSR 案之前，死板地运用 TSM 测试法，执意要求出示那些实际上难以出示的证据，致使审查标准降低，并且也对竞争起到了阻碍作用。美国联邦上诉法院在 Lee 案中提及：公知技术以及公知常识，即便假定其源自机构的专业知识，然而在法律需要权威的情况下，也不能够取代权威。KSR 案中，美国联邦最高法院表明，对技术启示的认定不能仅仅局限于书面记录的文字，其他因素也应被考虑在内。因为启示有可能存在于非书面形式中，不能死板地运用 TSM 判断准则。专利创造性判断需要以更灵活的方式进行。所以，上诉法院的判决被撤销，案件被发回重审。从美国的司法实践角度来讲，美国的专利商标局以及法院逐步开始接受这样的情况：无需明确的书面证据，仅仅通过说理的方式来对公知常识进行认定，并且确定公知常识能够与现有技术相结合，从而认定技术方案不具备授予专利权的资格。法理学已经明确决定，审查员可以根据他们对公知技术或公知常识的理解来拒绝专利要求，只要他们能解释自己的推理，且不论这个推理有多主观，这是显而易见的。

KSR 案着重指出 PHOSITA 并非自动机，且具备常识。美国联邦最高法院对仅依据特定现有技术，而不借助明显性进行的刚性分析提出了批评，这种分析用于确定普通工匠在考虑可能的组合或修改时所运用的知识、创造力和常识。另外，欧洲专利局申诉委员会规定，在未被质疑的情况下，公知常识的认定只需进行说理，无需具体书面文献的证明。

如何进行说理证明呢？一种观点是，审查员或者法官在对公知常识进行说理证明时，能够从技术领域、技术问题以及技术启示等实质性要素检验的“三重门”分别展开论述。只有当区别技术特征顺利通过以上“三重门”的检验，才能够令人信服地将其认定为公知常识。公知常识和特征的技术领域以及特定的技术问题、能产生的技术效果等关系非常大。审查员或法官在对公知常识进行说理证明时，应当依据“整体原则”，从技术领域、技术问题、技术效果以及该公知常识给本领域技术人员带来的技术启示等方面展开论述，不可将某一技术特征孤立出来，单独论述其自身固有的功能，更不可一笔带过。复审与无效受理部在对公知常识进行判断时，会参考民事诉讼里的“优势证据原则”。为了提升说理的证明力度，会增加两份及以上来源不同的专利文献、科技期刊等，以此作为说理的辅助，从而显示出审查员的审查意见是有依据的。

专利审查制度改革目前的方向是弱化主观因素权重并限缩审查主体自由裁量空间，针对说理证明和举证证明的顺序而言，所以应当坚持以明确举证证明为主、说理证明为辅的适用原则。并且依据《专利审查指南（2023）》的规定，通常认为举证证明的适用优先级比说理证明高。对此，审查员应首先进行举证证明。若无法使用证据进行证明，才进行说理证明。这与美国专利商标局在 MPEP 中的规定是一致的。用来证明“公知常识”的方式有两种，一是直接披露公知常识，二是为公知常识在技术和科学方面的推理提供原则性或理论性根据。在适用顺序方面，美国 MPEP 规定举证证明的优先级高于说理证明。在 Inre Ahlert 案中，法院表明，对于审查员可能采取的证据之外的事实通知，必须能够立即且毫无疑问地进行证明，以此来对抗争议。不过，在合理可能的情况下，审查员最好引用现有技术作为参考文献，而非依据官方通知。在具体的举证、质证过程里，《欧洲专利局审查指南》持有这样的观点，即“公知常识”一般是无需举证的事实。“公知常识”在证据法方面所具有的这一地位，能够起到让“诉讼双方避免在搜索大量教科书和百科全书时浪费时间和精力”的作用。更进一步地，“公知常识”不仅被记录在书面文献里，还可以是技术人员所拥有的经验知识。在欧洲专利局的审查过程中，对于“公知常识”的认定，通常只需要进行充分的阐述理由，并且只要在遭到质疑时能够通过证据来加以证明就可以了。

（二）制定“众所周知的事实”的认定规则

最高人民法院 2020 年修正的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》规定，众所周知的事实属于免证事实。对于“公知常识”中是否包含“众所周知的事实”这一问题，法官和审查员的看法存在差异，他们有两种不同的观点。一种观点认为，公知常识主要包含两个方面的内容：其一，本领域技术人员能够获取到的本领域惯用技术手段；其二，普通人依据自身生活中的日常经验便可获知的技术常识，即证据规则中的“众所周知的事实”。另一种观点认为，若要对公知常识进行列举，那么它可分为两类：一类是“众所周知的事实”，在认定这类事实时，本领域技术人员，像审查员、申请人等，只需进行说理证明，无需进行举证证明；另一类是存在于书面证据中的技术手段，对这类技术手段的认定则需要进行举证证明。存在其他观点，认为判断公知常识需从判断主体和领域出发。公知常识的判断主体应为本领域技术人员，且领域应为特定技术领域。公知常识是该领域内的普通技术手段，并非审查员或法官凭借生活中的日常经验就能得到和判断的内容。所以，公知常识不包括“众所周知的事实”。从立法角度来看，将“众所周知的事实”归入“公知常识”是有好处的。这样能让法律法规更好地跟上科技和社会发展的步伐。并且，最高人民法院把生活常识中的“众所周知的事实”直接认定为公知常识。

事实是一种司法认知，这是众所周知的。若认定区别技术特征属于“众所周知的事实”，那么就无需对该技术特征进行举证证明，只需充分说理便可。而对于如何划分“众所周知的事实”与“公知常识”的界限，也就是说理证明与举证证明的界限，这也是一个问题。可以尝试引入“公知度”这一概念。一项技术被公开之后，通常情况下，随着时间不断推移，会有更多本领域的技术人员知晓该项技术。所以，其“公知化”的程度会越来越高。当某项技术的“公知度”达到一定程度时，就可以认为该技术已经达到了“众所周知的事实”的程度，此时就可以免于举证证明。判断某一技术的“公知度”的方法，在实践中是以该技术被业界技术人员应用的广度或深度来进行判断的，而不是仅仅依据时间或者载体的形式。可以在此基础上构建类似美国专利商标局的“公众专利评审”项目。对于争议较大的公知常识认定问题，能发挥集体的智慧。将其上传至网络，同时设立一定的奖励机制。让该领域相关的技术人员对其进行评析，以便审查员和法官参考。评议时要注意，需根据行业以及该技术的发展情况来进行。同时，要结合该领域技术人员普遍的接受程度。并且，可以对这些不同的影响条件赋予不同的权重，从而得出具体的数值，以此来评判某一技术的“公知度”。此举借鉴了日本的做法，明确定义了“惯用技术”“周知技术”“技术常识”“公知技术”等，有利于对公知常识及其相关术语进行精细化审查。

四、专利创造性判断中公知常识的证据规则的完善

《专利审查指南（2023）》规定的 3 种公知常识性载体所覆盖的技术内容较为有限 它们往往难以跟上现代科技快速变化的步伐在理论方面以及司法实践当中，对于认定公知常识性证据的争议不是很大。然而，要是满足真实性和公开性的载体记载了所争议的特征，像各种专利文献以及期刊文献等，那么将该非公知常识性证据所载明的特征认定为公知常识这件事存在争议，其适用规则还有待进一步完善。

（一）教科书、工具书等公知常识性证据

《专利审查指南（2023）》明确规定，公知常识性证据的载体仅有教科书、技术词典、技术手册等。公知常识性证据指的是记载本领域基本技术知识的教科书或工具书。若没有相反证据，这些载体上记载的技术知识可被推定为公知常识。根据第四部分第八章第 4.3.3 节的规定，当事人能够借助教科书、技术词典以及技术手册等工具书记载的技术内容，去证明某一技术手段属于本领域的公知常识。由此可知，指南中明确规定的公知常识性证据的载体仅为教科书、技术词典、技术手册等。另外，公知常识性证据指的是记载本领域基本技术知识的教科书或者工具书。在没有相反证据时，其上记载的技术知识可被推定为公知常识。并且，在审查实践里，通过图书等载体的序言以及内容介绍，能够判断它是不是公知常识性证据，比如它写明了该书可作为相关专业培训教材以及相关专业本科和研究生参考教材。

业界对于公知常识是否具有除公知常识性证据以外的载体存在不同意见。有观点指出，公知常识的载体应限定在教科书和工具书的范围内。而专利文献和科技期刊等载体，因为缺乏普遍的公知性且其准确性未被验证，所以不应当被直接当作公知常识的载体。有观点表明，若载体上所展现的技术内容能够映照出一定的技术事实，并且达到了相应的公知度要求，那么就有成为适格公知常识载体的可能，无需进行机械、硬性的限定。在通过教科书、工具书等所属技术领域中的公知常识性证据无法证明时，能够借助该领域的多篇专利文献、期刊等非公知常识性证据相互印证，以此来充分证明该技术知识属于公知常识，不过要遵循更严格的证明标准。

（二）专利文献和期刊文献

目前，欧洲等发达经济体将专利文献以及期刊文献纳入认定公知常识的证据当中。《欧洲专利局上诉委员会判例法》（2022 年 7 月第 10 版）的第 I 部分 Patentability（可专利性）中，C 章 Novelty（新颖性）的第 2.8 节，对专利说明书作为公知常识以及专业出版物作为公知常识作出了专门且详细的规定。《欧洲专利局审查指南》（2022 年 3 月）进一步规定，公知常识存在不同来源，且不依赖某一技术文献的发表。若对是否为公知常识有争议，就需要有书面证据（比如教科书）来支持。通常单一技术文献不能用于认定公知常识（见 T475/88）。在特殊的情形下，技术文献能够被用以认定公知常识（比如见 T595/90）。尤其当某一技术文献已经开展了综合性的研究时（例如见 T309/88）。倘若某一技术领域是极为新的，其相关的技术知识还无法从教科书中获取，那么就可以采纳技术文献的内容（就像见 T51/87）。技术内容并不会由于在特定的教科书、参考书等上面进行了发表，就变成了公知常识。它出现在这类载体中，原因是它已是公知常识（见 T766/91）。这表明这种出版物中的技术内容，在出版日期之前的某个时间，必须已经成为公知常识的一部分。

在我国司法实践里，法院并未广泛将专利文献和期刊文献当作认定公知常识的证据。最高人民法院在判例中，没有把所提交的期刊论文的证据认定为公知常识证据。不过，存在这样一种观点，即专利文献和期刊文献得满足一定条件，才能够被认定为公知常识。对于专利文献，可重点考察其专利权人以及引用频率。若专利权人涵盖了该领域的大部分制造商、供应商和研发机构，那么就可以判断其可作为认定公知常识的证据。此外，如果一件专利的引用频率较高，且引用它的专利申请人覆盖了该领域的大多数主体，就可以进一步辅助证明其能够用来认定公知常识。如果期刊文献的作者不同，且发表在不同期刊。同时，该期刊文献的作者是行业内顶尖人才，引用频率较高，所发表的期刊是该领域的顶级期刊，或者被一些常用数据库收录，像英文的 EI 数据库、IEEE 数据库，中文的 CNKI 数据库、万方数据库，那么该期刊文献可被认定为公知常识。可以参考日本专利特许厅的做法，对引用的文献数量进行规定。采用专利文献时，通常应引用 2—3 篇专利文件；采用教科书等时，只需 1 件。基于上述方法，能大大增加采用专利文献和期刊文献进行公知常识认定的合理性与可行性。

专利文献和期刊文献的获取方式比较简单。它们所记载的技术内容都较为具体。不像教科书、工具书等只是记载基础原理性内容。所以能容易地对公知常识进行客观、准确的认定。专利文献和期刊文献是教科书、工具书等的技术来源。一项技术在专利文献或期刊文献发表后，需经过反复论证检验，才会被收入到教科书、工具书中，从而成为该领域普遍知悉的技术规范。大部分专利文献和期刊文献未经过反复验证，其公知性存在疑问，所以需要对其从严把握。同时，某些领域在认定公知常识方面具有特殊性。在通信领域，有较多的“标准必要专利”。之后的技术通常会在其基础上发展。所以通信领域的技术人员有更多机会了解这些“标准必要专利”。这些“标准必要专利”在认定公知常识时，更容易被审查员和法官接受。此外，专利文献和期刊文献不能单独用于认定公知常识。不过，它们可以被当作说理证明时的辅助依据，以此来增强说理的可信度。

（三）国家标准和行业标准等技术型标准

司法实践中，有些法院会将国家标准和行业标准当作公知常识的载体。比如最高人民法院认可了国家标准文件属于公知常识。最高人民法院直接认定国家或行业标准为具有公知常识性的证据，从而使公知常识性证据所涵盖的范围边界得以进一步扩大。与专利文献和期刊文献不同，国家标准和行业标准已经在很大程度上被法官认定为是公知常识性证据。综合最高人民法院的司法案例可知，专利文献和期刊文献与之不同，而国家标准和行业标准已被法官较为广泛地认定为公知常识性证据。所以，《专利审查指南（2023）》中对公知常识性证据的列举应扩大至国家标准和行业标准，以适应现有的司法裁判标准。通信领域的标准协议，像蜂窝通信网络的 3GPP 标准等。这些标准协议是由世界上主要通信组织和公司协商确立的。确立之后，它们就能够成为通信领域在研究和开发时的重要参考资料。本领域技术人员对这些标准协议较为熟悉。所以，这些标准协议也可以作为认定公知常识时的证据。

国家标准和行业标准等属于技术型标准，这些标准是本领域技术人员共同遵守且被重复使用的规范性文件。一些强制性的技术标准要求必须执行，它们通过法律法规等强制性手段来保障实施，若不遵守相关技术标准，就可能构成违法行为。国家标准和行业标准等技术型标准需要被广泛遵守。所以，它们的公知性和准确性不像专利文献和期刊文献那样尚需经过时间的检验。这些标准往往被本领域技术人员所熟知，其准确性也经过了证实。技术标准中记载的技术内容通常较为宽泛，仅包含操作方法和技术数值。所以在实践中，审查员或法官需要更加审慎地进行判断，以确定是否存在启示，让本领域技术人员能够从技术标准中获得具体可实施的技术方案。

（四）公知常识数据库

日本专利特许厅与产业界一起编撰并出版的《周知、惯用技术集》涵盖了诸多技术领域。国家知识产权局为了明确现有技术里的公知常识，能够组织产业界和学术界的智力力量，编写、推出相应的《公知常识参考集册》，并且持续对其中的内容进行修改、更新，以此来确保其科学性，避免出现审查结果严重不公正的状况。重新修订《公知常识参考集册》的工程规模极为庞大，会耗费众多的人力以及物力。所以可以思考通过逐步累积的方式来构建公知常识数据库，倘若审查员认定某一技术手段属于公知常识，就能把相关的信息（包含技术手段、技术效果以及时间等）记录到这个数据库里。与此同时，还可以考虑引入由本领域技术人员对公知常识数据库进行监督并提出异议的机制。如果产生异议，就能够向国家知识产权局申请复核。国家知识产权局经过内部评议后，会将复核结果反馈给申请人。这样做能够提高所建设的公知常识数据库的准确性和信服力。公知常识数据库还应当向公众开放，这样就可以进一步提高专利创造性判断的可预测性，减少审查员或法官的主观因素对公知常识认定所产生的影响。

考虑到从现有案例开始积累是一个漫长的周期。所以，当出现依据现有公知常识数据库无法认定的情况时，可以考虑《国际专利分类表》，因为它能起到与公知常识数据库异曲同工的效果。《国际专利分类表》具备工具书的特性。每个分类号都涵盖了某一特定领域的众多专利文献。它具有较为突出的普遍性和广泛性。其出版意味着该表能够被相关领域的技术人员所使用。它可以用以认定公知常识。

五、结语

现有的专利审查程序涉及专利创造性判断，专利复审与无效宣告请求程序也涉及专利创造性判断，司法程序同样涉及专利创造性判断。在认定区别技术特征是否为公知常识的问题上，这些程序都较为主观。对此，要明确认定公知常识的两种方式即举证证明和说理证明的顺序与界限，并且要尝试让公知常识的载体范围得以扩大，去探讨采用除教科书、工具书等公知常识性证据之外的证据来认定公知常识的合理性与可能性。

注：因字数关系，注释省略，详见《电子知识产权》刊发原文。